人损案件代理词

代 理 词

审判长、审判员：

依照法律规定，接受被上诉人的委托，担任被上诉人的诉讼代理人，参与本案的二审开庭，现就本案发表如下代理意见：

就本案事实部分来讲，我们认为：被上诉人与上诉人之间不存在承揽合同关系，被上诉人与挖机驾驶员夏子轩之间系承包关系，被上诉人不应当承担侵权赔偿责任。

一、上诉人与被上诉人之间不存在承揽合同关系。

1、上诉人认为其与被上诉人之间形成了“清运垃圾的合同”即承揽合同不能成立。

首先，上诉人证据不足。根据《证据规则》第五条 “在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任” 之规定，本案中，应当由上诉人举证证明其与被上诉人之间存在合同关系，故举证责任在上诉人，但上诉人提供的证据并不能证明这一点。

其次，上诉人据以认定的存在合同关系的主要证据是一审法院对证人赵喜元所作的笔录，该份笔录中赵喜元的陈述为：“当时王登洲的挖掘机没有活干，我就介绍王登洲的挖掘机给王彦荣在亚中的工地回填坑沟，后面王登洲的挖掘机就给王彦荣干活去了”。针对此说法，我方申请了赵喜元作为二审证人，赵在今天庭审时亲自陈述：当时给王登洲打电话说有活干，王登洲说机子已经租出去了，并把驾驶员的电话给了我，让我和驾驶员联系，我和驾驶员联系上以后，驾驶员就自己把机子拉上去了。

赵喜元的证言经过了上诉人与被上诉人双方的质证，且其对原审调查笔录的记载也明确予以了说明，上诉人虽然予以否认，但并无确凿充分的证据证明证人证言系伪造，因此，应当予以采信。

赵喜元的证言说明上诉人和被上诉人根本没有见过面，也没有就合同的具体内容进行过协商，上诉人坚称与被上诉人之间形成了承揽合同关系，没有事实根据。

2、退一万步讲，即使上诉人与被上诉人之间存在承揽合同关系，上诉人也没有提供具体证据证明合同的内容及履行情况。如：双方何时建立的合同关系？关于费用双方是如何协商的？被上诉人是何时开始履行合同的？合同什么时候终止的？即使按照上诉人的说法，一车50元，那么每天多少车，总计多少车？合同总金额是多少？工程结束后双方有无结算？上诉人是否支付了合同费用？等等实质性问题，上诉人没有一份证据加以证明。因此，上诉人称与被上诉人之间存在承揽合同关系，不能成立。

二、夏子轩不是被上诉人的雇员。

被上诉人提供了书证、证人证言，证明自己在2012年7月已将挖掘机承包给了夏子轩。赵喜元的证言也说的很清楚，是驾驶员自己将车开到工地上去的。因此，上诉人与夏子轩之间才形成了承揽合同关系。被上诉人将车辆承包出去后，夏子轩是车辆的实际控制人，根据《侵权责任法》第41条之规定，如果是夏子轩驾驶车辆将上诉人致伤的，应当由车辆的使用人夏子轩承担侵权责任。

三、上诉人的说法漏洞百出，在刻意隐瞒对自己不利的事实。

（1）上诉人的工程并不是在2012年7月3日这一天才结束的，而上诉人竟然从工程开始到受到伤害，再到工程结束，连驾驶员的姓名都不知道，显然不符合常理。

（2）事故发生在2012年7月3日，上诉人起诉是在2014年1月2日。在长达一年半的时间里，上诉人从未找过被上诉人，也从未要求被上诉人提供相关证据。现其称被上诉人不提供证据，且不说被上诉人没有义务给上诉人提供证据，仅就此事实来讲，上诉人就是当庭撒谎。

(3)关于本案事故发生的经过，上诉人也无充足证据证明。

上诉人在诉状中说是“挖机停止工作半小时后，驾驶员自己转动挖机旋纽，爪子旋转过程中撞倒了砖墙，墙体又砸伤了上诉人，该事实由证人余文江、王彦学证实”。而一审判决中，余文江的陈述是：“听见原告喊了一声，就往原告发出声音的地方跑去，到达后发现挖机正在救原告”，说明余文江只看到事故结果而没有看到事故的发生经过；而王彦学的证言虽与上诉人陈述的一致，但该证人系上诉人的弟弟，且其证言也为孤证，并无其他证据证明，因而不能被采信。

事实上，挖机是根据上诉人的指挥进行操作的，因此，如果真的 是上诉人所说，那么，上诉人也存在明显的指挥不当，也应当承担相应的责任。更何况关键人物挖机驾驶员并未加入到本案的诉讼中来，怎么能仅凭上诉人单方陈述就认定此事实呢？

四、关于本案法律适用问题。

1、本案举证责任分配的问题

本案并不是特殊侵权案件，不适用举证责任倒置的规定。

上诉人认为夏子轩没有操作资格，应当由上诉人提供证据。所以，认为夏子轩没有操作证书，这是上诉人想让被上诉人承担责任的单方面说法。事实上，夏子轩在2011年与被上诉人曾经合作过一年，挖掘机属于特种工程机械，不经过特殊的学习一般人根本不会操作，在雇用夏子轩之前，被上诉人曾经详细看过夏子轩的相关操作证件，只是当时没有留存复印件。对此，我们不能苛求当事人能够像律师、法官一样具有很强的证据意识。

其次，被上诉人将车辆承包出去，车辆就脱离了被上诉人的管理和控制，夏子轩自己驾驶致上诉人受伤，责任均在夏子轩。这和租赁站将设备出租给施工人，由施工人安排人员操作，如果发生事故均由施工人承担而不是租赁站承担是一个道理。

2、本案诉讼主体缺位。

挖机驾驶员为实际侵权人，应当参加本案的诉讼，而上诉人却未予起诉，导致本案事实不清。

综上所述，上诉人主张与被上诉人系承揽合同关系，夏子轩系被上诉人的雇员，故被上诉人应当承担雇主责任，证据不足。故请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。

此  致

昌吉州中级人民法院