唯一正确答案与基本法律神话

  （一）

  心理学家弗洛伊德曾经举过一个著名的案例：孩子们总是不厌其烦地让一个成年人重复一个他教他们玩的游戏，直到他们筋疲力尽。如果一个孩子听了一个好故事，他就会坚持要人一遍又一遍地给他重复这个故事，而不要听新故事；他还会苛刻地要求，该故事的重复要完全相同，他也会纠正讲故事的人作出的任何改动。

  美国法理学者博登海默用这个例子来说明“人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向”，人天生所具有的因循守旧和侧重过去的取向，构成了人追求秩序与安全的心理根源。因此，正如我国著名法理学者苏力教授所指出的，人们之所以渴求法治，就是渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”。

  法律所具有的普适性、公开性、明确性、非溯及性、不矛盾性、可行性、稳定性以及官方行为与法律一致性八项“程序的内在美德”（富勒语）使其成为人们获取秩序与安全时“最不坏的选择”。

  法律所承载的这一使命能否实现，取决于司法的确定性，而这正是人们对于司法的首要期待。作为形成规则之治的重要活动，司法的确定性，能为频繁的市场交易活动提供德国学者马克斯·韦伯所言的事前“计算可能性”或者“可预测性”，保障交易的安全与稳定。

  正是因为如此，马克斯·韦伯心中最理想的司法是像“自动售货机”一样，一端输入纠纷事实，另一端根据法律规则输出司法裁判。在这一过程中，司法者摒弃了非法律因素的干扰，“蒙着双眼”，一视同仁，为诉诸法院的同类法律纠纷提供“唯一正确的答案”。

  对此，美国当代法理学家德沃金深信不疑，他相信几乎所有的法律问题都有“唯一正确的答案”，这一答案有时即使不能从“法律规则”中获得，也可以从“法律原则”中获得，德沃金在将司法的不确定性限缩在一定范围的同时，又将希望寄托在了集智慧与德行于一身的“赫克利斯式”理想法官身上，这使得司法的确定性变得更加不可捉摸，德沃金因此被其“死对头”哈特称为“最高贵的梦想者”。

  对于这一在道德上看起来极具吸引力的“高贵的梦”，法律现实主义学者提出了最彻底的质疑，他们怀疑法律规则在司法过程中的作用，认为法官在判案中的主要依据不是法律规则，而是受到政治、经济、道德、习惯甚至是法官的个人偏见、个性差异等非法律因素的影响。最极端的表述莫过于“法官早餐吃得好坏都会影响案件的裁判”。

  这一阵营中的领军人物美国学者弗兰克指出，“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊的和多样性的”，那种认为司法具有确定性的看法是一种幻觉或神话，一个“基本的法律神话”，这一神话的公式是：规则(R)×事实（F）=判决（D）；而现实中司法的公式是：围绕案件的刺激（P）×法官个性（P）=判决（D）；规则（R）×主观事实（SF）=判决（D）。据此，凡是企图依据法律规则与客观事实，寻找裁判中“唯一正确的答案”，都是不可能的神话。

  （二）

  尽管弗兰克过于强调司法的不确定性，陷入了法律虚无主义，过于强调法官的个性因素，忽视程序的内在约束，陷入了“人治”泥淖，但这种“片面的深刻”，却动摇了人们对“司法具有确定性”这一假象的深信不疑，宣告了“唯一正确的答案”这一“基本法律神话”的破产。人们开始关注“行动中的法律”，研究真实世界中的司法为何充满了不确定性：

  一因法律的滞后性。法律永远只能以相对固定的规则来应对如万花筒般的现实世界，这正是规则与事实之间的永恒紧张。因此，萨维尼指出，法律自制定颁布之日起，就注定落后于社会生活。面对成文法典中随处可见的法律空白与漏洞，司法活动在处理新型案件时必然是“点滴积累”的和“试错性”的，在这一过程的伊始，司法的确定性就必然有所弱化。

  二因法律语言的模糊性。海德格尔指出，语言乃存在之屋，然而，语言永远也不能表达世界的本来面目。法律规则是由语言构成，而法律语言则存在“意思中心”与“开放结构”（哈特语），在“意思中心”区域，法律语言一般不存在歧义，但在“开放结构”领域，法律语言则常含有多种解释的可能性。这就需要法官根据具体情况，在个案中进行利益权衡，以个别化地实现个案正义，司法的确定性与普遍性因此受到限缩。

  三因客观事实的不可再现性。探求案件的客观真实，是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。裁判案件的法官实际上永远无法亲历案发过程，而只能依据证据链条并结合辩论的全部趣旨，获得案件的法律真实。正是由于个案中事实认定的不确定性，导致不同法官在审理同类案件时存在巨大差异，这也加深了司法的不确定性。

  四因非法律因素的不确定性。法律的生命不在于逻辑，而在于经验，法律适用的过程不仅会受到诸如政策、习惯、民意、意识形态、社会地位、权力结构等社会因素的影响，也会受到法官个人主观因素的影响，这些非法律因素的不确定性，使得同案不同判的现象屡见不鲜。

  （三）

  当然，正如弗兰克所言，认识到“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的事件，它具有巨大的社会价值”。只有认识到司法的不确定性，才能从“基本法律神话”中解脱出来，走向法律的现实主义，寻找完善的契机：

  通过“程序的确定性”，实现司法的确定性。正当法律程序，从司法者的角度来看，既可以限制法官和当事人的恣意行为，规范自由裁量权的行使，又可以在一定程度上保障法官独立，“隔离”程序之外非法律因素的干扰；从当事人的角度来看，为当事人之间进行“主体间性”的法律商谈提供了参与平台，促使其在程序保障之下做出理性客观的选择；从程序自身的角度来看，诉讼程序的进行，具有“作茧自缚”效应，程序穷尽之后，就应该安定下来，而不能随意颠覆裁判结果。因此，通过确定的法律程序，可以最大限度地保证案件结果的确定。

  完善法律解释方法。法官在适用法律时不可避免地要解释法律，在具有成文法传统的大陆法系，由于采取立法机关优位的国家权力构造，法官必须忠于法律，不能随意创造性地解释法律。在法律解释的过程中，尽管随着个案情境的不同可能会选择不同的解释方法，但为了保障法律适用的统一性与确定性，法官一般都必须依循“文义解释—体系解释—主观目的解释—历史解释—比较法解释—客观目的解释”的顺序进行逐一检视，内部证成与外部证成相互结合（阿列克西语），以求最大限度地接近立法原意，增强裁判的可预测性。

  推进法律职业共同体的形成。法律职业共同体，是在同一法域内受过相同法律教育或训练，分享共同的法律理念，并运用共同的法律方法或职业技能来解决法律问题的法律人群体。这一群体的形成，对促进司法的确定性意义重大，因为共同的法律知识背景和法律思维方式，可以在很大程度上消解不同地方的法律职业者对法律条文的理解与解释的差异，减少“地方性知识”对法制统一性的冲击，同时，共同体的存在，可以很好的抵御政治等非法律因素对司法确定性的不当侵蚀，从而使正义能够“超越比利牛斯山”。